O conteudo original está linkado no título acima. Este artigo não de minha autoria, mas tem um contéudo relevante e importante.
Revista Jus VigilantibusArtigos Peças Colunas Notícias Autores Cursos & Eventos Links Jus Vigilantibus - Home ISSN 1983-4640 • Sexta-feira, 19 de setembro de 2008
O adicional de insalubridade, inércia legislativa e a controvérsia jurisdicionalpor Lucas de Souza SilvaO adicional insalubridade é um direito trabalhista constitucional e regulamentado pelo Art. 192 da Consolidação das Leis Trabalhistas, cuja elaboração do texto data o ano 1977.
Prevê esta norma que:
“O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”
Com o advento da Constituição Cidadã de 1988, que robusteceu sabiamente os direitos sociais dos trabalhadores, começa, acerca daquele dispositivo legal (Art 192 da CLT), uma discussão jurídica sobre a constitucionalidade ou não do mesmo. O debate nasceu porque o artigo celetista parecia contrapor-se frontalmente com a vedação que o dispositivo constitucional idealizou de vinculação do salário mínimo, no Art. 7º IV da Constituição Federal: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, (...) sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”Apesar da aparente discrepância entre as normas, seguiu-se nos tribunais trabalhistas a tendência de se calcular o percentual do adicional insalubridade sobre o salário mínimo. O Tribunal Superior do Trabalho editou as súmula 17 e 228 que permitiam como base de cálculo do adicional o salário mínimo, quando não houvesse salário da categoria ou norma coletiva a definir o contrário.Passados quase 20 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 565.714 , oportunidade na qual fixou o entendimento de que o salário-mínimo não pode servir de base para o cálculo de nenhuma parcela remuneratória.Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a indexação do salário mínimo sobre qualquer parcela remuneratória afastaria a finalidade implícita da Constituição de manter uma política de valorização do salário mínimo. Assim, permitir aumento em cascata em decorrência de valorização salarial, já que outros valores a ele estariam vinculados, é ir contra a Carta Magna, que buscou manter o salário mínimo afastado de influências que possam inibir sua valorização.No mesmo passo, o STF também explicitou que, não obstante a inconstitucionalidade do Art. 192 da CLT, o judiciário não dispõe de poder para definir base de cálculo outra que não o salário mínimo. Utilizando-se da autorização constitucional, o Pretório Excelso editou a Súmula Vinculante nº 4 com o seguinte teor: "Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."Devemos perceber a extensão dessa decisão do STF e observá-la criticamente conforme as peculiaridades jurídicas atuais que a englobam. O Tribunal Maior de nossa República julgou inconstitucional a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, mas no mesmo “instituto normativo” impediu o Poder Judiciário de aplicar critério diverso para o cálculo, deixando muitos juristas pasmos. Dessa maneira, o STF, que vinha ultrapassando o tênue limite de sua tradicional cultura de legislar apenas negativamente (ou seja, dizendo se a norma é constitucional ou não), andou para trás, deixando passar uma ótima oportunidade de efetivar um direito obrigatório inserto na Carta Magna (Art. 7º, XXIII) e ainda deixando um vácuo legal a ser sanado pelo legislativo inerte. Em verdade, o salário mínimo serviu de base para o cálculo do adicional de insalubridade durante longo período porque o TST não considerava que a proibição constitucional da vinculação do mínimo fosse extensível a situações de natureza garantista, como é o caso do direito ao adicional por trabalho em atividades insalubres e penosas (que muitos apregoam ser direito individual). Para o Máximo Tribunal Trabalhista, a vinculação do salário mínimo seria permitida para o adicional, pois tal não configuraria subordinação da política salarial aos interesses da economia e mercado (como o congelamento dos salários para evitar o aumento da inflação). Aliás, o adicional de insalubridade é que se vincula ao salário mínimo e não o contrário.Além disso, a norma em destaque visa proteger a saúde do trabalhador. A sua finalidade é diminuir, eliminar a insalubridade nos ambientes de trabalho. Em vista disso a interpretação do dispositivo legal pelo TST ocorreu de forma protetiva, razão pela qual o adicional, para aquele tribunal, poderia ser calculado com base não só no salário mínimo (o que o tornava irrisório em determinados casos), mas também no salário profissional da categoria, quando houvesse.O STF, ao discordar deste pensamento, não solucionou o impasse, ao contrário do que vinha fazendo em julgamento de outros casos que envolviam a inércia legislativa. No julgamento do MI 670, acerca da greve de servidores civis do Espírito Santo, o Tribunal mandou aplicar parte da Lei 7783/89 (greve do setor privado) ao caso concreto, extensível a casos análogos. No caso da omissão legislativa sobre a aposentadoria especial dos servidores públicos civis (Art. 40 § 4º III da CF), suscitada no STF através do MI 721, novamente aquele Tribunal reagiu à estagnação do Poder legislativo e aplicou as regras da Lei 8213/93 à situação. Essa nova tendência do Supremo de legislar positivamente, ao invés de ficar atado por um Poder Legislativo omisso, vai de encontro com a perspectiva de garantir a supremacia da Constituição. Afasta-se da tradicional visão de não extrapolar os limites da legislação negativa além de aplicar o Direito como verdadeira “experiência concreta”, já que a Dogmática Jurídica não corresponde mais aos anseios da sociedade atual. Desta vez, porém, o Supremo não repetiu essa ação de vanguarda.No meio dessa contradição de atitudes e com a Súmula Vinculante nº4 para ser aplicada, o TST, que tem a função de pronunciar ultimatos relativos à matérias trabalhistas, modifica a Sumula 228, conforme se lê na nova redação: SÚMULA Nº 228 DO TST. "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo".Porém, restava latente que esta iniciativa do Tribunal Trabalhista não respeitava a Súmula Vinculante nº4. Esta súmula, precisamente quando expressa que o salário mínimo como base de cálculo de vantagem pecuniária não poderia ser substituído por decisão judicial, delineia proibição rigorosa quanto à possibilidade de o judiciário legislar positivamente a favor da efetivação de direitos sociais constitucionais.Este episódio elucidou um embate que vai muito além da discussão sobre a constitucionalidade do cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo. Neste caso especial, ocorre uma adversidade, uma resistência de cumprimento das súmulas vinculantes advinda do próprio poder judiciário. Certamente, com o poder dado pela EC 45/2004 de editar as súmulas vinculantes, o STF ainda vai gerar muita celeuma com suas decisões. Afinal o direito não é uma pedra estanque. Mais recentemente - exemplo do alvoroço causado por decisão suprema - vimos o que produziu de debates a Súmula Vinculante 11, que pode ser chamada de “Lei da Algema”. Não queremos extrapolar para esta seara, apenas atentar para o cenário de discussão em que se envolve o tema aqui proposto.Quanto ao adicional, como permanece a incógnita acerca de qual será a base para o seu cálculo, magistrados da Justiça do Trabalho somam esforços junto ao Executivo para a edição de uma Medida Provisória que ponha fim ao embaraço.Certo é que não vingou a nova Súmula 228 do C. TST. O STF, por meio do julgamento de liminares, tem liberado a manutenção do benefício conforme estipula a CLT, ou seja, o cálculo do adicional tem base no salário mínimo. O TST suspendeu os julgamentos relativos à matéria. Ao que parece, apesar de inconstitucional, a estimativa da indenização continuará a se efetuar com base no salário mínimo, o que prejudica sobremaneira a classe trabalhadora. Neste cenário controvertido de mandos e desmandos, a única coisa que resta clara é que no Brasil temos uma séria crise de identidade nos Poderes Republicanos: o Legislativo apático, não tem atitude para elaborar normas suficientes às relações jurídicas existentes, nem mesmo às garantias constitucionais que demandam regulamentação; o Judiciário age sem critério definido, mudando suas atuações e perspectivas assim como muda o vento; o Executivo administra mal, nada decide, mas é um experiente legislador.BibliografiaSUMEIRA, Thiago Antônio. Cautelas necessárias com a súmula vinculante: caso concreto. Adicional de insalubridade. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1855, 30 jul. 2008.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11554>. Acesso em: 08 set. 2008.ARAÚJO, Renato Melquíades de. Súmula nº 228 do TST e a Súmula Vinculante nº 4. Salário mínimo como base para o adicional de insalubridade. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11505>. Acesso em: 08 set. 2008.REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito, 5ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2003STF, RE 565714 / SP, Ministra Cármen Lúcia, DJU 7/8/2008. Acesso em 05 set 08.VICTORINO, Fábio Rodrigo. Supremo Tribunal Federal versus Congresso Nacional . Paraná On line, Paraná, 25 Nov. 2007.
Disponível em: < http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/270946/>. Acesso em: 05 set. 2008.TST, notícias: Insalubridade: “SDI-2 suspende julgamento até decisão do STF sobre Súmula 228”. Acesso em 06 set 08.Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 18 de setembro de 2008Sobre o autor Lucas de Souza SilvaServidor Público Federal em Brasília. Acadêmico de Direito do 9º semestre do Centro Universitário Euro-Americano.email © 2008 – Todos os direitos reservados.Anuncie Contribua Regulamento Quem somos Fale conosco RSS
Nenhum comentário:
Postar um comentário