Estabilidade da Empregada Gestante

ESTABILIDADE DA EMPREGADA NA ADOÇÃO OU GUARDA JUDICIAL
Sérgio Ferreira Pantaleão

Fonte: Guia Trabalhista

A legislação é bem clara quanto às garantias de estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, exceto no caso do contrato de experiência ou determinado. Determina ainda que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
O artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88 confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:
I - ...
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) ....
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
Não obstante, há também previsto no art. 392-A da CLT, as mesmas garantias à empregada no caso de adoção ou quando obtiver guarda judicial da criança.
Embora a legislação estabeleça as mesmas garantias previstas no art. 392, no caso de adoção ou obtenção da guarda judicial há uma proporcionalidade da licença-maternidade dependendo da idade da criança, a saber:
1º) Até 1 (um) ano de idade : o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.
2º) A partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade: o período de licença será de 60 (sessenta) dias.
3º) A partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade: o período de licença será de 30 (trinta) dias.
Obs.: A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. (Artigo acrescentado pela Lei nº 10.421, de 15.04.2002, DOU 16.04.2002)
Estabilidade para a Empregada na Adoção ou Guarda Judicial
Não há legislação específica quanto ao período de estabilidade da empregada que faz a adoção ou que obtém a guarda judicial. Poderíamos, para tanto, obter três leituras neste caso:
1) Como a lei não se manifesta a respeito desta situação, independentemente do período de licença-maternidade, se de 120 dias, 60 dias ou 30 dias, poderíamos entender que a estabilidade seria de cinco meses após a adoção ou da guarda judicial;
2) Da mesma forma que o item anterior, poderíamos entender que a empregada não teria direito à estabilidade, uma vez que não está expresso em lei;
3) Numa terceira leitura e que pode ser a mais coerente, como a própria lei estabeleceu uma escala de dias de licença-maternidade dependendo da idade da criança, partindo do princípio da proporcionalidade, poderíamos ter também o entendimento de que esta escala refletiria na estabilidade para o caso de adoção ou da guarda judicial, da seguinte forma:

até 1 ano - 120 dias de licença - estabilidade até 150 dias (5 meses)

de 1 a 4 nos - 60 dias de licença; estabilidade até 75 dias

de 4 a 8 - 30 dias de licença; estabilidade até 38 dias
Segue abaixo súmula do TST (Tribunal Superior do Trabalho) quanto à estabilidade da gestante:
Nº 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Juris-prudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04)

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)